抵押合同效力的审查思路

江苏法制报 □石 玥 朱教莉

抵押合同系担保合同，系主债权债务的从合同；物权人根据真实有效的抵押合同，依法为债权人进行登记设定抵押权的，抵押权有效，据此，债权人的权利具有对世效力。根据《物权法》的规定，抵押权人在主债权未清偿、抵押权未涤除时，有权对抗物的受让人要求变更登记的请求；根据即将施行的《民法典》的相关规定，抵押权人亦有权追及至新的物权之上，原有抵押权不受影响。因此，抵押合同有效与否直接关系到物权人的其他债权人的债权实现。由于不动产具有的高额价值，司法实践中，部分债务人与第三人铤而走险，恶意串通设置抵押权以阻却房屋的过户交易，从而对抗房屋买受人协助过户的请求权或妨碍其他债权人就房屋价款清偿债权的申请强制执行的权利。

抵押合同的有效与否，首先看主合同是否合法有效，其次取决于抵押合同是否系物权人与债权人双方当事人的真实意思表示，抵押合同是否成立。关于主合同的效力审查，通常根据合同法第五十二条进行审查，尤其是是否存在违反法律行政法规的强制性规定、恶意串通损害他人权益等情形；同时，在此类案件中，要着重审查合同是否系双方当事人的真实意思，是否存在双方通谋虚伪意思表示，以虚假的表示行为隐藏当事人真实意思的情形；如果存在，双方虚假的意思表示所隐藏的民事法律行为的效力根据相关法律规定处理。部分案件中，当事人会伪造合同构建银行流水，通过多重转账的方式伪造借款、房屋买卖、房屋租赁等合同的履行，因此，在案件审理过程中，法院应当主动查明双方当事人合同的订立背景、交易形成各方的考量因素、合同履行情况、合同各方当事人之间的关系，甚至款项由来、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，并根据当事人的申请向律师出具调查令或视情况主动依职权查明相关银行账户在交易期间的流水。

担保合同系单务合同，对担保人单方施加义务、负担的行为，担保人须承担一定风险甚至可能在将来直接承担不利后果。因此，提供担保的意思表示须系担保人的真实意思。担保人系自然人的，应当具备完全民事行为能力；担保人系法人、非法人组织的应当经过必要的组织程序形成担保人的真实意思。监护人以无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义提供担保的，法人、非法人组织违反法律规定或内部约定提供担保的，该担保行为的作出应当符合担保人的综合利益，否则，应当综合审查订立担保合同时债权人是否善意，是否有理由相信行为人有权代表担保人提供担保。公司法第十六条着重对公司为股东、实际控制人或其他人员提供担保应当经过公司决议进行了全面规定，尤其对公司为股东、实际控制人提供担保在程序上作了关联股东表决权排除的限制，债权人在接受担保时应当对此尽到必要的注意义务，进行一定的审查，尤其在债权人本身系公司股东、实际控制人或与公司股东、实际控制人具有利害关系，或其他情形债权人知晓或应当知晓决议存在瑕疵的情况下，债权人更须就公司提供担保符合公司利益承担相应的举证责任。

当然，如需认定抵押权是否有效设立，还取决于提供抵押担保的当事人是否有处分权，是否具有设置抵押权的权利；如不具备，法院应当结合主合同及抵押合同等相关事实的查明综合判断登记抵押权人是否符合善意取得制度的相关规定。